文責:きょうよ
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・明治憲法は立憲主義憲法というものの、神権主義的な君主制の色彩がきわめて強い憲法であった。
・反民主的要素
→主権は天皇に存するが、この天皇の地位は天皇の祖先である意思に基づく。
→天皇は「国ノ元首ニシテ統治権ヲ総攬」する者、すなわち、立法・司法・行政などすべての国の作用を究極的に統括する権限を有するものとされた。
→統帥権に対する、内閣・議会の関与が否定されていたことは、重要な問題であった。
・民主的要素
→他方、明治憲法には立憲的諸制度も採用され、近代化に大きな役割を果たしたが、それぞれ不完全な面を有していた。
→権利・自由は保証されていたものの、自然権の確認ではなく、天皇が臣民に恩恵として与えたものであった。各権利が法律の留保を伴っていたのもこのためである。
・統治機構の分野でも、民主性に欠ける点が少なくなかった。
→①権力分立はとられていたが、それぞれの期間は天皇の体験を翼賛する機関に過ぎなかった。
→②法治主義の原理も形式的法治主義にとどまり、権力を法によって制限するという観念は希薄であった。
→③議会の権限は立法の面でも制限されており、また、公選に基づかない貴族院が衆議院と同等の権能をもっていた。
→④国務大臣は大臣助言性が採用されていたが、内閣制度は憲法上の制度ではなかった。
・明治憲法をできるだけ自由主義的に解釈しようとした立憲的な学説の影響や、「大正デモクラシー」の高揚により、政党政治が実現した。
→しかし、その後、ファシズム化が進展して、明治憲法の立憲主義的な側面は大きく後退した。
・1945年、第二次世界大戦に降伏し、ポツダム宣言を受諾。連合国軍の占領下において1947年新たに日本国憲法が制定されるに至る。
→新たに制定された最も大きな原因は外圧であったが、明治憲法それ自体にも内在的な理由が存在していたことを看過してはならない。
・制定過程は大きく二つの段階に分けることができる。
→第一段階はポツダム宣言の受諾以降、マッカーサー草案を手渡されるまでである。
→第二段階は革命的とも言える変革を要求するマッカーサー草案を受諾するかしないかという形で制定過程が推移していくそれ以降の経緯。
・ポツダム宣言で、憲法との関係で問題となったのは次の二つの条項
→第10項「・・・日本国政府は、日本国国民の間における民主主義的傾向の復活強化に対する一切の障碍を除去すべし、言論、宗教及び思想の自由ならびに基本的人権の尊重は確立せらるべし」
→第12項「前記の諸目的が達成せられかつ日本国国民の自由に表明せる意思に従い平和的傾向を有しかつ責任ある政府が樹立せらるるにおいて連合国の占領軍は直に日本国より撤収せらるべし」
→ポツダム宣言との関係で深刻な問題は、国体が護持されるかどうか
・国体は①天皇に主権が存することを根本原理とする国家体制、②天皇が統治権を総攬するという国家体制、③天皇を国民の憧れの中心とする国家体制の三つの意味で用いられていた。
→①、②は法的概念、③道徳的・倫理的概念でポツダム宣言の受諾で①、②が護持されるかが問題
・日本政府は、ポツダム宣言を受諾しても明治憲法の改正をしなくとも新しい政府を作ることは可能と考えていたが、国民主権の原理（12項）によると憲法改正は必要不可欠であった。
・1945年幣原首相は最高司令官から明治憲法を自由化する必要がある旨の示唆を受け、松本大臣を長とする憲法問題調査委員会（松本委員会）を発足させた。
・松本大臣は
→①天皇が統治権を総攬せらるという大原則には変更を加えない
→②議会の議決を要する事項を拡充し、天皇の大権事項を削減する
→③国務大臣の責任を国務全般にわたるものたらしめるとともに、国務大臣は議会に対して責任を負うものとする
→④国民の権利・自由の保証を強化するとともに、その侵害に対する救済方法を完全なものとする
→という原則で改正作業をすすめた。
・②③の原則ではドイツ型からイギリス型の議会君主制へ移行する姿勢がみられる。
・総司令部は松本案の保守的な内容に驚き、総司令部で憲法草案を作成し、次の三つの原則（マッカーサーノート）を草案入れるよう幕僚に指示（マッカーサー草案）。
→①天皇は、国の元首の地位。憲法にもとづき職務を行う。
→②戦争を廃棄する。
→③日本の封建制度の廃止。
・マッカーサー草案を渡された、松本は検討した結果、松本案が日本の実情に適するとして総司令部に再考を求めたが、総司令部はこれを一蹴、総司令部案に基づいて日本案を制作することに決定。
・日本案の起草作業は、総司令部案を日本語に翻訳して、その後総司令部との折衝を通じて「憲法改正草案要綱」が決定・公表。これを口語文章化し「憲法改正草案」（内閣草案）が作成され、正式な大日本帝国憲法改正案となる。
→これが帝国議会の審議をへて若干の修正により「日本国憲法」として交付された。
・以上の制定過程には法理論的に検討しなければならない問題が少なくないが、とくに、「国民の自由意思が働いていたかどうか」が最大の争点である。
・一国の憲法はその国の国民の自由意思に基づいて制定されなければならない。
→日本国憲法の場合、強要的要素はあるが、憲法自律性の原則は損なわれていなかったと解するの妥当。
・国際法的にみて
→①ポツダム宣言は一方的命令ではなく、休戦条約の性格を有する。
→②この休戦条約には明治憲法の改正の要求を含む
→③したがって、日本側の憲法改正案がポツダム宣言に合致しない場合には、それを遵守することを日本に求める権利があった。
→条約上の権利に基づいて、一定の限度で、一国の憲法の制定に関与することは必ずしも内政不干渉の原則ないし憲法の自律性に反するものではない。
・ハーグ陸戦法規を援用して日本国憲法の制定は国際法に反するという意見もあるが、陸戦放棄は交戦中の占領に適用されるもの
・国内法的にみて
→国民の自律的な決定に基づいて制定されたかどうかが問題となる。
→次の諸点を総合的に考慮
(1)自律性は条件付き
(2)ポツダム宣言では、国民主権・基本的人権の尊重原理が定められていたg、これは日本の近代化にとって必要不可欠
(3)日本政府はポツダム宣言の歴史的意義を理解することができず、自分の手で近代憲法をつくることができなかった
(4)マッカーサー草案の発表前後の時期には、かなり多くの国民が日本国憲法の価値体系に近い憲法意識をもっていた。
(5)完全な普通選挙により特別議会が直接選挙され憲法審議が行われ、また、審議も自由な状態で行われた。
(6)憲法施行の一年後二年以内に改正の要否を検討する機会を与えられなが、政府はまったく改正の要なしという態度をとった
(7)憲法の施行により憲法の基本原理が国民の間に定着してきているという社会的事実
・これらを総合的に考えて、不十分ながら自律性の原則に反しない
・次に日本国憲法と明治憲法との関係が問題になる
・日本国憲法の上諭によると、天皇が明治憲法73条の改正規定による改正を行ったことになっており、前文では、国民が主権に基づいて制定したこ旨を宣言している。この全面的な改正をどうみるか。
・宮沢俊義の八月革命説
(1)明治憲法73条によってでは、天皇主権を国民主権主義に変更することは不可能。
(2)ポツダム宣言受諾により、明治憲法は否定され、国民主権が成立。ここで、一種の革命があったと考える。
(3)この革命で、明治憲法が廃止されたわけではない。根本建前が変わった結果として、同じ条文でも新しい建前に抵触する限り変革を被る。
(4)したがって、実質的には新たに成立した民定憲法とみる。ただし便宜上、形式的な継続性をもたせるのが適当であった。
・近代国家に至って成文法源が最も重要な法源
・有権解釈によって現に国民を拘束している憲法制度から不文法源が形成、これを憲法慣習という。
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